Twee weken geleden publiceerde ik al een artikel over een afwijzend vonnis van de Rechtbank Amsterdam van alle vorderingen van Airbus Investors Recovery Limited. Kort daarna, op 20 september 2023, is een baanbrekend vonnis gewezen door de Rechtbank Den Haag in twee collectieve WAMCA-procedures tegen Airbus. Het is de eerste keer dat een rechtbank zich uitspreekt over de ontvankelijkheid van claimstichtingen die opkomen voor beleggersverliezen onder de WAMCA.
Beide claimstichtingen zijn niet-ontvankelijk verklaard. De ene stichting vertegenwoordigt te weinig aandeelhouders(verliezen) en is daarom niet representatief. Bij de andere stichting is het volgens de rechtbank onvoldoende zeker of de belangen van de gedupeerde aandeelhouders wel voldoende zijn gewaarborgd. De stichting beschikt volgens de rechtbank niet over voldoende ervaring en deskundigheid en haar governance is niet op orde. Zo is er bijvoorbeeld te veel invloed en afhankelijkheid van de betrokken oprichter en procesfinancier(s).
1. Belangrijkste lessen uit het vonnis
Hierna volgen de belangrijkste lessen die kunnen worden getrokken uit het vonnis van de Rechtbank Den Haag.
Toetsing van de ontvankelijkheid van een claimstichting onder de WAMCA wordt in beginsel verricht op basis van de situatie op het moment waarop vonnis wordt gevraagd (ex nunc).
Als onderdeel van de ontvankelijkheidstoets is het vereist dat een claimstichting voldoende representatief is. Als een claimstichting (een rechtspersoon zonder leden) opkomt voor gedupeerde beleggers in beursgenoteerde aandelen is het voor de representativiteitseis in beginsel van belang:
- Hoeveel beleggers zich bij de claimstichting hebben aangemeld;
- Wat de omvang is van hun mogelijke schade; en
- Hoe dit zich verhoudt tot de totale groep van alle gedupeerde beleggers (dus ook de beleggers zie zich niet hebben aangemeld).
In de onderhavige procedure is bepaald dat als de bij een claimstichting aangesloten beleggers 5% van de totale marktschade vertegenwoordigen, dit voldoende is om representatief te zijn.
Er wordt kritisch gekeken naar claimstichtingen die zijn opgericht door commerciële partijen die betrokken blijven bij de WAMCA-actie, daar invloed op kunnen uitoefenen en financiële belangen hebben bij haar uitkomst.
Claimstichtingen doen er goed aan om zich zodanig te organiseren dat zij absoluut onafhankelijk zijn van betrokken (commerciële) partijen, zoals de oprichter van de stichting en de procesfinancier. Daarbij is het van groot belang dat de claimstichting haar eigen koers kan varen en bijvoorbeeld ook de samenwerking met de oprichter stop kan zetten indien de stichting dit zou wensen. Het bestuur en de raad van toezicht van de claimstichting moeten, naast voldoende onafhankelijk, ook deskundig genoeg zijn om op adequate wijze de belangen van de gedupeerden te kunnen behartigen en daartoe voldoende uitgerust zijn door (ook) een eigen organisatie, eigen medewerkers en eigen adviseurs ter beschikking te hebben.
Het vonnis is kritisch en bijna op het sarcastische af. Ik zie er een duidelijk signaal in van de rechtbank. Claimstichtingen mogen procesfinanciering aantrekken en samenwerken met commerciële partijen. Maar als een claimstichting wordt opgericht door een commerciële partij (bijvoorbeeld een procesfinancier), zelf naast het voeren van de procedure nagenoeg geen activiteiten ontplooit, en onvoldoende onafhankelijk is van de betrokken commerciële partij(en), dan is er voor een dergelijke claimstichting geen plek in het WAMCA-bestel.
2. Drie collectieve procedures tegen Airbus vanwege beleggersverliezen
Er lopen in Nederland momenteel drie procedures in verband met beleggersverliezen tegen Airbus.
In de procedure van Airbus Investors Recovery Limited (“AIRL”) heeft de Rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 30 augustus 2023 geoordeeld dat beleggers tijdig en juist zijn geïnformeerd door Airbus over het corruptieschandaal. Alle vorderingen van AIRL zijn afgewezen. Twee weken geleden publiceerde ik een artikel over dit vonnis.
Naast de procedure van AIRL, zijn er ook twee WAMCA-procedures aanhangig tegen Airbus.
- De procedure van “Airbus Investors Recovery Stichting” (“AIRS”); en
- De procedure van “Stichting Investor Loss Compensation” (“SILC”).
Deze beide WAMCA-procedures zien (grotendeels) op dezelfde feiten en verwijten die in de AIRL-procedure naar voren werden gebracht.
3. Oordeel Rechtbank Den Haag twee WAMCA-procedures
Sinds de inwerkingtreding in 2020 van de WAMCA (Wet Afwikkeling Massaschade in Collectieve Actie) is het voor stichtingen mogelijk om collectief schadevergoeding te eisen namens alle gedupeerde beleggers. Het is daarbij niet nodig dat alle gedupeerde beleggers zich aanmelden. Wel dient de stichting, op straffe van niet-ontvankelijkheid, aan te tonen dat zij voldoende representatief is. Om dit aan te tonen, is het onder andere van belang dat de stichting kan bewijzen dat voldoende gedupeerde beleggers haar actie steunen.
Naast de representativiteitseis gelden verschillende andere ontvankelijkheidseisen, zoals ten aanzien van de deskundigheid en ervaring van de stichting en haar governance. Een belangrijke governance voorwaarde is of de stichting voldoende onafhankelijk is van andere bij de procedure betrokken partijen, zoals een eventuele betrokken procesfinancier.
Het vonnis van 20 september 2023 van de Rechtbank Den Haag (de “Rechtbank”) biedt verschillende interessante gezichtspunten die hierna (deels) aan bod komen.
3.1 Ontvankelijkheidstoetsing op basis van situatie ten tijde wijzen vonnis
Een eerste belangrijke algemene overweging in het vonnis is dat bij de toetsing van de ontvankelijkheid van een claimstichting in beginsel wordt uitgegaan van de situatie van het moment waarop vonnis wordt gevraagd (kortom, ontvankelijkheidstoetsing ex nunc). De ontvankelijkheidstoets wordt niet (enkel) verricht op basis van de in de dagvaarding opgenomen feiten en omstandigheden (ex nunc).
3.2 Representativiteitstoets: te geringe achterban leidt tot niet-ontvankelijkheid
Uit de wetgeschiedenis van de WAMCA leidt de Rechtbank af dat voor het onderhavige geval de volgende criteria relevant zijn in het kader van de representativiteitstoets:
- Hoeveel beleggers zich bij de claimstichting hebben aangemeld;
- Wat de omvang is van hun mogelijke schade; en
- Hoe dit zich verhoudt tot de totale groep van alle gedupeerde beleggers (dus ook de beleggers zie zich niet hebben aangemeld).
AIRS heeft vermeld dat er ruim 420 met name particuliere beleggers zich hebben aangemeld bij AIRS en minder dan 10 institutionele beleggers. Niet in geschil is dat het aantal bij AIRS aangesloten beleggers daarmee minder is dan 0,1% van het totaal aantal beleggers. Dit is, volgens de Rechtbank, op het totaal aantal beleggers verwaarloosbaar. Daarnaast heeft AIRS ook niet vermeld hoeveel aandelen de bij AIRS aangesloten beleggers vertegenwoordigen en wat de omvang is van hun vorderingen. Dit mocht volgens de Rechtbank echter wel van AIRS worden verwacht.
Op grond van het voorgaande concludeert de Rechtbank dat AIRS niet voldoende representatief is en dat daardoor de door AIRS behartigde belangen van beleggers onvoldoende zijn gewaarborgd. Het vereiste van representativiteit is een zwaarwegend ontvankelijkheidsvereiste. De Rechtbank oordeelt dan ook dat AIRS niet-ontvankelijk is in haar vorderingen.
SILC heeft gesteld dat zij een groep van 157 aangesloten institutionele beleggers vertegenwoordigt en ongeveer 500 particuliere beleggers. SILC stelt dat de institutionele beleggers naar schatting 5% van de totale schade hebben geleden. De Rechtbank oordeelt dat 157 aangesloten institutionele beleggers substantieel is en dat zij er niet aan twijfelt dat die beleggers inderdaad 5% van de totale schade hebben geleden. Daarna concludeert de Rechtbank dat 5% voldoende is om SILC als representatief aan te merken. Anders dan AIRS, springt SILC dus wel door deze hoepel.
3.3 Voldoende waarborging belangen beleggers door SILC?
Aangezien AIRS niet voldoende representatief was, en op die grond niet-ontvankelijk werd verklaard, is enkel voor SILC toegekomen aan de toetsing aan de verdere ontvankelijkheidseisen onder de WAMCA. De Rechtbank oordeelt als volgt.
SILC is een ad hoc claimstichting die geen bijdrage vraagt van de bij haar aangesloten beleggers. Daarmee is SILC voor haar financiering volledig afhankelijk van haar procesfinancier(s). In eerste instantie werd SILC gefinancierd door haar oprichter, een advocatenkantoor, waarmee zij nog altijd samenwerkt en welke oprichter ook onderdeel is van de financieringsovereenkomst die nadien is gesloten met een internationaal opererende procesfinancier. Op grond van het voorgaande meent de Rechtbank dat het van belang is om kritisch te bezien of SILC de belangen van de investeerders voor wie zij opkomt wel op de eerste plaats heeft staan.
De Rechtbank constateert dat SILC, naast het voeren van deze procedure, niet of nauwelijks eigen activiteiten verricht waarbij zij zich inzet voor de belangen van de gedupeerde beleggers.
Zo is gebleken dat niet SILC, maar haar oprichter zorgdraagt voor o.a. het aantrekken van deelnemers, het verzamelen van bewijsmateriaal en het aanbrengen van rechtszaken. Dat zijn volgens de Rechtbank echter werkzaamheden die SILC bij uitstek zelf zou moeten verrichten en waarover zij de regie zou moeten hebben. Aangezien SILC niet zelf beschikt over een eigen organisatie, eigen medewerkers en eigen adviseurs, wordt geconcludeerd dat SILC die werkzaamheden ook niet zelf kan uitvoeren omdat zij daarvoor de benodigde kennis en ervaring mist.
Na deze vaststellingen, buigt de Rechtbank zich uitgebreid over de governance van SILC. Een eerste vaststelling is dat de Raad van Toezicht (“RvT”) van SILC een zeer vergaande mate van zeggenschap heeft binnen SILC en dat twee van de drie leden van de RvT nauwe banden hebben met de oprichter en de procesfinancier(s) van SILC. Daarmee is er “weinig fantasie” nodig, aldus de Rechtbank, om aan te nemen dat er een reëel risico dat de koers van SILC wordt beïnvloed door de oprichter en de procesfinancier(s) in hun eigen belang.
Dit is problematisch, omdat de zeggenschap over de WAMCA-procedure in voldoende mate bij SILC moet liggen.
Hier komt nog bij dat SILC, onder meer voorafgaand aan het aangaan van een schikking, verplicht is om de oprichter en procesfinancier(s) te raadplegen. Daardoor kunnen zij ook direct invloed uitoefenen op de besluitvoering door SILC.
SILC is daarnaast in wezenlijke mate afhankelijk van haar oprichter. Zij kan, vanwege de aan de oprichter verschuldigde vergoeding die in stand blijft in geval van opzegging, in de praktijk ook niet de samenwerking met haar oprichter beëindigen indien zij dit zou wensen.
Tenslotte oordeelt de Rechtbank dat het bestuur van SILC onvoldoende ervaring en deskundigheid heeft ten aanzien van het instellen en het voeren van de WAMCA-procedure.
De slotconclusie van de Rechtbank is als volgt. SILC
- verricht feitelijk vrijwel geen eigen activiteiten en
- heeft een volmacht heeft gegeven aan haar oprichter om de (essentiële) activiteiten in het kader van de procedure uit te voeren,
- haar oprichter en procesfinancier(s) kunnen gezamenlijk doorslaggevende invloed uitoefenen op de besluitvorming van SILC en
- het is onvoldoende zeker dat bij SILC de belangen van de achterban voorop staan.
De Rechtbank stelt “er lijkt sprake te zijn van een lege huls”, opgezet door de oprichter en procesfinancier(s), om deze procedure tegen Airbus te voeren. Dat is niet wat de wetgever wenselijk en toelaatbaar heeft geacht.
SILC wordt dan ook niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen omdat de belangen van de beleggers die SILC stelt te vertegenwoordigen onvoldoende gewaarborgd zijn.
