Un an après la révélation de la fraude Madoff, les investisseurs européens ont formé un syndicat en vue d'obtenir un dédommagement pour les pertes subies sur les fonds d'investissements ayant une exposition à Madoff. L'analyse de Deminor démontre que les fonds nourriciers Madoff ont été constitués en violation de la réglementation européenne, que les investisseurs ont été trompés et que les prestataires de services ont manqué à leurs obligations légales et contractuelles. Pour bénéficier d'un recouvrement maximal de leurs pertes, les investisseurs ne peuvent se contenter de miser sur l'issue des actions entreprises par les tiers, tels que le liquidateur judiciaire de Madoff ou les liquidateurs des différents fonds concernés
A. Un syndicat international et diversifié de plus de 1.000 investisseurs
Deminor représente à l'heure actuelle plus de 1.000 investisseurs ayant investi dans ce qu'on appelle communément les fonds nourriciers Madoff. Ces investisseurs sont principalement originaires d'Europe (Pays-Bas, France, Italie, Allemagne, Suisse et Belgique) et d'Amérique du Sud (Argentine et Uruguay). Il s'agit d'investisseurs privés ou institutionnels, représentant ensemble une perte de EUR 400 millions. Le montant de la perte par investisseur varie de EUR 5.000 à EUR 30.000.000.
Fabrice Rémon, associé de Deminor : « les investisseurs doivent comprendre la nécessité de joindre leurs forces en vue de former un front commun représentatif contre le refus des institutions concernées de dédommager les investisseurs, malgré la présence d'éléments clairs indiquant qu'elles ont violé leurs obligations légales et contractuelles. Nous pensons que seule une action collective représentative d'investisseurs peut aboutir à une issue positive ».
B. Premiers succès depuis décembre 2008 et mise à jour de l'analyse juridique
Depuis le mois de décembre 2008, Deminor a été principalement actif sur les fonds d'investissements suivants : Luxalpha, Luxinvest, Thybo International, Plaza, Herald Lux, Kingate, Hermes et Fairfield. Les actifs de ces fonds ont été confiés et gérés par Bernard L. Madoff Investment Securities LLC (« BMIS »). Des actions judiciaires ou administratives ont été entreprises à Luxembourg, à Monaco et aux Iles Vierges Britanniques. Des procédures judiciaires aux Pays-Bas sont en cours de préparation.
Deminor a mis en œuvre avec succès des actions en référé devant les tribunaux luxembourgeois en vue d'obtenir des informations supplémentaires sur la relation entre les institutions financières impliquées et BMIS. Ces documents indiquent que Madoff cumulait l'ensemble des fonctions importantes et qu'aucun mécanisme de contrôle n'avait été mis en place par les banques dépositaires désignées (à savoir UBS et HSBC) sur les activités de BMIS. Les investisseurs ont également été trompés sur la véritable nature de leur investissement dès lors où le prospectus a omis de mentionner des informations essentielles, et que les garanties légales attachées à des fonds UCITS ont été violées.
Erik Bomans: « Nous avons des indications sérieuses que UBS et/ou Ernst and Young n'ont pas correctement informé les autorités de contrôle luxembourgeoises sur la délégation de la fonction de dépositaire à BMIS, comme ils étaient supposés le faire conformément au droit luxembourgeois. Notre analyse indique que UBS et/ou Ernst and Young ont fait des déclarations matériellement fausses aux autorités de contrôle luxembourgeoises en omettant d'indiquer que BMIS était l'un des sous-dépositaires des fonds nourriciers Madoff ».
Suite à ces actions en référé et à la mise à jour de son analyse, Deminor a introduit une action en responsabilité au mois d'octobre 2009 contre différentes entités luxembourgeoises d'UBS en vue d'obtenir un dédommagement. Des actions judiciaires contre HSBC, Citco, Ernst and Young et PwC sont en voie d'être finalisées et seront introduites très prochainement devant les tribunaux compétents.
Deminor a écrit à de nombreuses occasions à la Commission de Surveillance du Secteur Financier ("CSSF"), l'autorité de contrôle luxembourgeoise du secteur financier. Deminor a récemment demandé à la CSSF que cette dernière sanctionne UBS en sa qualité de société de gestion de Luxalpha pour violation du droit luxembourgeois. La CSSF n'a pas encore répondu aux arguments mis en avant par Deminor.
Erik Bomans: « Nous sommes convaincus que BMIS a agi en tant que gestionnaire, et pas seulement comme dépositaire et broker. Les faits démontrent que UBS savait que BMIS faisait bien plus que de l'exécution d'ordres. La délégation à BMIS a dès lors été faite en violation de la législation luxembourgeoise et européenne, car les fonctions de gestionnaire et dépositaire ne peuvent être exercées par la même entité juridique. La constitution même du fonds est en conséquence illégale ». Deminor invite la CSSF à retirer l'agrément d'UBS en tant que société de gestion au Luxembourg.
Malgré la présence d'éléments factuels indiquant qu'elles ont violé leurs obligations légales et contractuelles, les institutions financières internationales qui ont agi comme dépositaires, gestionnaires ou commissaires aux comptes des fonds concernés ont manqué de reconnaitre jusqu'à présent leurs responsabilités.
Les investisseurs doivent introduire des actions au fond devant les tribunaux compétentes en vue d'obtenir un dédommagement ; une attitude attentiste pourrait aboutir à une exclusion d'un potentiel recouvrement et ne serait pas en mesure de modifier la position actuelle de ces institutions.
Fabrice Rémon : « Il serait illusoire de penser que l'attitude de certains gestionnaires français de se reporter intégralement sur les actions potentielles des liquidateurs des fonds concernés soit le meilleur moyen d'aboutir à un dédommagement du préjudice subi par les investisseurs ».
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