Deminor Active Governance Fund (DAGF) et ses avocats du cabinet Modrikamen ont pris connaissance de l'arrêt rendu ce 1er décembre 2008 par la Cour d'appel de Bruxelles dans le litige qui oppose d'anciens actionnaires d'Electrabel à Suez à la suite de l'offre publique de reprise (squeeze out) lancée par cette dernière au mois de juillet 2007.
La Cour d'appel de Bruxelles a consacré, pour la première fois, l'existence d'un droit subjectif dans le chef des actionnaires minoritaires faisant l'objet d'un squeeze out à réclamer un complément de prix devant la Cour d'appel. L'existence d'un tel droit était vivement contestée par Suez et, de manière générale, n'avait pas encore fait l'objet d'une décision de la Cour. Celle-ci a à présent confirmé l'existence de ce droit des actionnaires.
La Cour insiste par ailleurs sur le rôle et les responsabilités de la Commission bancaire, financière et des assurances (CBFA). Selon la Cour, la décision que la CBFA prend dans l'exercice de sa mission de contrôle d'un squeeze out doit être « explicite et motivée. Cette exigence s'impose d'autant plus lorsque, comme en l'espèce, des griefs à l'encontre de l'offre de reprise ont été formulées au cours de la procédure d'examen. » La Cour constate toutefois que, dans le cas du squeeze out sur Electrabel, « les documents publiés, qui sont les seuls auxquels les actionnaires ont eu accès, ne font pas état d'une décision explicite de la CBFA par laquelle celle-ci a conclu que le prix proposé est juste ni a fortiori des motifs qui auraient fondé cette décision. »
La CBFA n'a rendu publique aucune décision « explicite et motivée » quant à la justesse du prix proposé et, vraisemblablement, la CBFA n'a même jamais procédé à un examen du prix proposé, notamment quant à la valorisation du parc nucléaire d'Electrabel. Le prospectus du squeeze out mentionne même explicitement que son approbation par la CBFA « ne comporte aucune appréciation par la CBFA de l'opportunité et de la qualité de l'opération (...) », mention qui, selon la Cour d'appel, « est dépourvue de tout sens » puisque la CBFA doit bel et bien exprimer son opinion sur le prix proposé.
A lire l'argumentation de la Cour d'appel, il y a donc lieu de s'interroger sérieusement sur le rôle et l'intervention de la CBFA dans ce dossier.
Néanmoins, et de façon surprenante, la Cour poursuit en estimant que le recours aurait dû être dirigé contre la décision de la CBFA autorisant le squeeze out alors que la loi ne prévoit aucun recours pour les actionnaires à l'encontre de la décision de la CBFA d'approuver un prospectus d'offre publique de reprise. C'est donc logiquement que le recours introduit par DAGF était dirigé contre Suez (l'offrant) et Electrabel.
DAGF et ses avocats du cabinet Modrikamen examinent actuellement l'opportunité d'introduire un recours en cassation à l'encontre de cette décision et/ou d'entreprendre des démarches vis-à-vis de la CBFA.
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